Autor(a): Dra. Carolina S. Ferrari de Carvalho
Ao mesmo tempo em que diminui encargos e facilita a prestação dos serviços necessários, a terceirização exige alguns cuidados e fiscalização criteriosa da empresa que contrata esse tipo de serviço.
Primeiramente, necessário deixar claro que as atividades-fim da empresa não podem ser terceirizadas. Estas são aquelas atividades diretamente relacionadas com o serviço prestado pela empresa. Por exemplo, uma loja não poderá terceirizar o serviço de venda, pois essa é sua atividade principal, por outro lado, poderá terceirizar o serviço de copa e limpeza, já que são funções secundárias à atividade da empresa.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho trata da terceirização e prevê alguns parâmetros a serem utilizados nesta forma de contratação:
SUM-331CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifo nosso)
A empresa que fornece a mão de obra deve ser especializada naquele tipo de serviço, ter sua própria clientela e possuir os instrumentos do trabalho. Importante ressaltar, também, que a gestão da mão de obra deve ser realizada exclusivamente pela empresa terceirizada, é ela que deve conduzir o trabalho dos empregados, ainda que observe as necessidades e exigências da empresa contratante.
Se a empresa tomadora dos serviços (contratante) passa a dar ordens, controlar horário, advertir ou praticar qualquer ato condizente com o papel de empregador, poderá o funcionário terceirizado requerer vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, alegando que a terceirização foi fraudulenta. Portanto, se o gerenciamento dos trabalhadores terceirizados é realizado pela tomadora dos serviços, ou se os trabalhadores laboram em atividade-fim desta, tem-se que há fraude na relação de terceirização.
Ainda que a prestação de trabalho terceirizado seja regular, haverá responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços terceirizados. Isso significa que, se a empresa terceirizada não puder arcar com as verbas trabalhistas devidas a seus funcionários, a empresa contratante, tomadora dos serviços, responderá por tais débitos em relação àqueles trabalhadores que prestaram serviços para ela. Isso decorre tanto do entendimento de que a tomadora beneficiou-se do trabalho do funcionário, como também do fato de que a tomadora deve fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista por parte da terceirizada.
Desta forma, para evitar riscos, a empresa deve certificar-se da idoneidade da empresa de terceirização de mão de obra, fiscalizando o correto pagamento de seus funcionários e observando as limitações que esse tipo de contratação impõe, principalmente no tocante à subordinação do trabalhador terceirizado e ao tipo de atividade terceirizada. Soma-se a esses cuidados a necessidade de análise jurídica do contrato de prestação de serviços terceirizados, o que pode evitar diversos problemas futuros para o contratante.
