Autor(a): Dra. Patrícia R. Menezes Castagna
A principal crítica em relação à validade das cláusulas de não indenizar é que, ao afastar qualquer responsabilidade decorrente da conduta lesiva, o princípio da responsabilidade civil seria desrespeitado, lesando-se diretamente a ordem pública, que goza de supremacia em relação à vontade exclusiva das partes.
Considerando, no entanto, que a cláusula de não indenizar limita-se a isentar da indenização o devedor, não o eximindo de discussões judiciais promovidas pelo pretenso credor, verifica-se que tal cláusula não fere a ordem pública, mas antes estabelece limites acordados entre as partes para hipóteses de não cumprimento da obrigação contratada.
A imposição de limites por meio de contrato bilateral, ajustado com plena ciência das partes, traduz-se, na realidade, na aplicação dos princípios contratuais da autonomia de vontade, liberdade de contratar e pacta sunt servanda, os quais permitem aos acordantes estipular seus direitos e obrigações sem que ocorra lesão à ordem pública, dentre os quais é possível instituir a cláusula de não indenizar em relação, por exemplo, aos lucros cessantes, danos indiretos e especiais.
Logo, não havendo proibição legal expressa em relação à cláusula de não indenizar, é fundamental que no contrato sejam fixadas claramente as suas restrições, redigindo-se, na própria cláusula, todos os limites e exceções em que se aplicará a irresponsabilidade do contratado – que pode ser o construtor e/ou incorporador – naquela contratação específica.
