Ampla discussão tem ocorrido em relação à incidência de ICMS e IPI sobre as atividades exercidas por empresas que fornecem: sistema de prevenção e combate de incêndio; sistema de alarme; equipamentos de segurança; e, sistemas de controle de tráfego em rodovia.
Tais empresas celebram contratos de empreitada na forma de turn key (“chave na mão”), compreendendo a realização de complexa atividade, que abrange a elaboração do projeto, o fornecimento do material e a sua instalação.
Os materiais e equipamentos são adquiridos no mercado nacional ou estrangeiro, sendo tal prática caracterizada como obra da construção civil, sobre a qual incide tributação municipal (ISS).
Contudo, alguns Estados da Federação, tal como São Paulo, tem entendido que há incidência do ICMS sobre o fornecimento de equipamentos nas situações acima descritas.
Para análise da regularidade de referido lançamento tributário, no entanto, faz-se necessário verificar a natureza jurídica de tal contrato.
Na realidade, os chamados contratos de turn key abrangem, além de uma etapa prévia de estudo, uma fase de execução, que constitui na construção e entrega da instalação industrial em funcionamento. São exemplos os sistemas de proteção contra incêndio por sprinklers em áreas do complexo industrial; sistema de combate a incêndio em usina siderúrgica; e, sistema de alarme e voz em complexo industrial.
Como se observa, referidas atividades (empreitada e turn key) envolvem o fornecimento de bens e serviços (pela empreiteira, dono da obra ou terceiros), necessários ao cumprimento da empreitada, e não a circulação de mercadorias, fato gerador do ICMS.
Apesar disso, o Fisco Estadual tem considerado que o fornecimento de “máquinas e equipamentos” constitui mercadoria e, por tal razão, haveria incidência do ICMS.
Contudo, o contrato de empreitada, mesmo no regime turn key, não está sujeito ao recolhimento do ICMS pelo simples fato de que a construção civil é atividade de pertinência exclusiva a serviços (ISS), conforme entendimento pacificado no STJ (AgRg no Ag 803690/RJ, de 12/09/2008; e, AgRg no Ag 1130668/SP, de 24/082009).
Por tal razão, a cobrança de ICMS nessas situações, nas quais é mantida a figura de empreitada, viola diretamente a Constituição Federal, sendo passível de discussão no âmbito do Poder Judiciário, na medida em que o fornecimento de materiais não pode ser qualificado como mercadoria, uma vez que são meros elementos intermediários da prestação do serviço.
